同样送外卖，有人认定劳动关系有人不认定，维权陷入"三不管"？

　　数字经济这些年发展得挺快，外卖骑手、网络主播、网约车司机这些新职业也跟着冒出来了。

　　这些人跟平台之间到底是什么关系？说是员工吧，平台不承认，说不是员工吧，平台又对他们管得挺严。

　　这种关系被叫作"不完全劳动关系"，听着就让人摸不着头脑。

　　这事儿早在2003年上海就开始琢磨了，当时主要是退休人员返聘的问题，后来江苏和甘肃又碰上"下岗再就业"的情况。

　　到了2005年，国家出台了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，里面第四条提到"用工主体责任"，其实就是在暗示有些劳动关系不太一样。

　　2021年的时候，国家专门发了个《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》，头一回正式提出"不完全劳动"这个说法。

　　这份文件确立了"劳动三分说"的基调，把劳动关系分成了三类，标准劳动关系、不完全劳动关系，还有民事关系。

　　在北大法宝上搜了一下，截至2023年11月13日，中央层面有6个相关法规，地方性法规有121条。

　　这些政策涵盖的范围挺广，包括书面协议怎么签、工资怎么发、社保怎么交、关系怎么认定、工会怎么建、打官司怎么保障权益等等。

　　这种"逆向"认定方式体现了反本质主义和功能主义的思路，采取的是"助推型"规制办法。

　　好处是比较灵活，能应对新出现的就业形式，成本也不高，还能为以后立法积累经验。

　　但问题也很明显，《指导意见》对协议类型和指导主体都没说清楚，各地理解不一样，做法也就不一样了。

　　浙江、兰州这些地方倾向于让企业和劳动者自己商量着办，福建、陕西那边则更强调政府部门要管起来。

　　各地对"不完全劳动关系"的认识差异挺大，导致规制办法也乱七八糟的。

　　劳动者的权益保障没法得到明确和有效的落实，这就成了大问题。

　　更麻烦的是，现有的法律体系也帮不上忙。

　　2005年的《通知》写得太抽象，灰色地带还是存在，新的争议也不断冒出来。

　　2008年实施的《劳动合同法》虽然补充了非全日制等特殊劳动关系的规定，但找不到跟"不完全劳动关系"对应的法律依据。

　　2010年通过的《社会保险法》把保护跟劳动关系绑在一起，社会保险重组的办法就缺乏法律依据了。

　　2020年出台的《民法典》里，"不完全劳动关系"也找不到规范依据，"格式条款"审查这些问题还得完善。

　　有人提出用反垄断法来管，但这条路也有争议。

　　平台用工关系的主体能不能算"经营者"？民事消费者合同关系的依据和必要性在哪儿？反垄断法保护的对象能不能延伸到劳动者？这些问题都值得商榷。

　　在裁判文书网上搜了一下，截至2023年11月13日，能找到24份跟"不完全劳动关系"有关的民事裁判文书。

　　涉及的劳动者类型挺多样的，有物流配送的众包骑手和专送骑手、网络主播、服装店长、采耳师、面签会金牌讲师和拓展专员、职业木工等等。

　　这些案子的诉讼请求范围也挺广，包括确认或解除劳动关系、要求支付工资或双倍工资及经济补偿金、工伤索赔及补交社保、竞业禁止违约损失承担等等。

　　裁判依据主要是《通知》第一条和第四条、《劳动合同法》《指导意见》和地方指导政策。

　　最让人头疼的是"同案不同判"的现象，拿众包骑手的案子来说，许桂琛跟杭州拉扎斯信息科技有限公司那个案子，法院判"不存在劳动关系"。

　　青岛佳正依然物流有限公司蚌埠分公司跟崔永博那个案子，法院判"不完全符合确立劳动关系"。

　　孙春雷跟山东草根即配物流科技有限公司那个案子，法院判"存在事实劳动关系"。

　　马建英、马翠莲这些案子，法院判"难以认定成立劳动关系"。

　　同样是送外卖的，案件情节差不多，判决结果却大相径庭。

　　第三方平台的角色怎么定位、劳动合意怎么认定、管理和人身依附到什么程度、薪资来源及构成怎么算，这些要素的认定各不相同。

　　"好厨师案"和"闪送案"也是类似的情况，案件情节的法律定性和事实解释成了价值判断的决定性因素，不同法官的理解不一样，判决结果自然也就不一样了。

　　这种司法困境的深层原因在于立法不明确，缺乏明确的裁判规则指引，法官只能根据自己的理解来判，同案不同判就很难避免了。

　　不同的法律解释理论对相关要素利弊权衡的侧重点不同，进一步加深了分歧。

　　公权力干预还得考虑成本问题，司法干预需要权衡无序和专制的成本，类似政府对所得税的调节或工资的监管，得考虑效率损失和失业增加的问题。

　　我国自治性劳动日益多样化，地区和行业差异也大，法官解释和自由裁量使同案不同判不可避免。

　　价值取向不明晰的后果很严重，有损法制统一的价值，加深了劳动权利保护的不平等。

　　监管也陷入了两难困境，"不完全劳动关系"是跟分享经济相伴而生的，传统法律法规没法有效救济。

　　监管新规则往往规范多于鼓励，没法一劳永逸解决伪装雇佣或隐蔽劳动关系的问题。

　　企业为了降低用工成本，疯狂规避劳动法义务的冲动没法抑制。

　　互联网的复杂性让保护与否、如何保护都成了亟待解决的困境。

　　在实体经济下行和去过剩产能的阶段，新经济发展被视为增加就业和带动实体经济发展的"新引擎"，灵活就业的作用日益突出。

　　对"不完全劳动关系"的规制或保护必须立足于对市场经济的倚重，不然就会陷入"诺思悖论"的隐患。

　　20世纪中后半叶，许多国家为了适应平台经济用工特点，出现了中间类别劳动者及相应的劳动法律制度设计。

　　德国1974年的《集体合同法》规定了"类似雇员"，指的是具有经济从属性且需要倾斜保护的人，对他们进行不完全倾斜保护。

　　加拿大有"依赖性承包人"，介于从属性劳动和自治性劳动之间。

　　英国1875年的《雇主与工人法》规定了"b项工人"，指的是"根据雇佣合同或亲自履行劳务合同的体力劳动者"。

　　西班牙有"经济依赖性自雇佣者"，以经济依赖性作为认定标准。

　　美国也在探索，《21世纪劳动法现代化建议，独立工人》提出建立"独立工人"劳动者类别。

　　国际上的规制思路主要有两种路径，一种是"给民法做加法"，德国模式就是这样。

　　以平台用工合同为基础，引入强制性保障机制。

　　理论依据是立法背景近于德国法，采取三分法而非二分法。

　　但这种路径有局限性，德国类雇员是从自主劳动中衍生出来的，不符合我国法律实践背景。

　　类雇员不是劳动法调整的对象，不适用《最低工资法》等基本劳动权益制度。

　　另一种是"给劳动法做减法"，英国模式就是这样。

　　以劳动者上位概念将特定立法延展适用于具有一定经济依赖性的劳动者，风险是超越了传统理论，具有导致劳动关系认定泛化的风险，形成"大劳动法、小民法"的制度冲突。

　　而且"worker"概念仍有争议，劳动权益确定和匹配制度尚未有清晰思路。

　　我国的情况比较特殊，我们没有经历西方雇佣合同发展和调试的历史阶段，劳动立法从一开始就直接进入了公私融合的法律规制模式。

　　雇佣和自雇佣二分法本身就没有成熟的理论基础和制度规范，"不完全劳动关系"的适用度和可行性具有更多未知和阻碍。

　　如何在厘清劳动关系概念和范畴的基础上，对"不完全劳动关系"进行符合我国发展实际的界分，是个重大课题，需要经历较长时间和过程才能在理论和立法上形成共识。