#徐静蕾曾提代孕曝圈内多人这样#代孕在国内已经是广泛存在的一个现象。


　　徐静蕾称代孕很正常


　　根据中华人民共和国卫生部2001年08月01日《人类辅助生殖技术管理办法》第三条：


　　医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。实施代孕技术的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。


一、基于代孕技术宣传的行政责任

　　我们来看看基于该条款的行政处罚案例：


　　神州中泰（武汉）健康咨询服务有限公司于2016年8月至2018年1月间，以公司法定代表人梁波的名义与成都西维数码科技有限公司签订合同，取得域名dyaa69.net及域名hrbmn.com。


　　尔后，当事人利用以上两域名，以神州中泰孕育中心，神州中泰代孕公司，武汉神州代孕公司等名义在互联网站上进行大肆非法代孕违法广告宣传。


　　公司广告宣称：


　　“梁波--神州中泰孕育中心创始人-代孕神父-10年帮助5000多家庭完成求子梦，成功率高达85%以上，创造了试管婴儿代孕神话，故被业界尊称为代孕神父”“武汉神州中泰代孕公司成立于2006年，是中国最早由业内资深生殖专家和试管医学专家及顾问共同合作创办的正规合法医院之一，公司素以专业的医学知识，最有效的医疗方案，严谨科学的操作和专业的管理服务于社会，诚信天下，我们的目的，是给天下千万个不孕不育家庭带来生的希望和帮助，为不孕不育患者提供最专业，科学和温磬的咨询和服务”


　　“神州中泰代孕公司的优势--我们承诺包成功零风险--设备优势：拥有国内最先进的医疗设备;专业优势--拥有国内一流生殖专家团队，专家和顾问团队均为国内代孕知名生育专家；四最优势：实力最雄厚，流程最规范，诚信度最好，成功率最高的代孕机构”。


　　武汉市市场监督管理局认为：


　　当事人是一家从事健康管理咨询、商务信息咨询、保健食品销售的个人独资有限公司，并非宣传所称正规合法医院，其所宣传的代孕服务内容属于国家法律法规规定禁止提供的服务。


　　宣传“实力最雄厚，流程最规范，诚信度最好，成功率最高”等用语，属《广告法》规定的禁止性情形。


　　当事人的上述行为违反了《互联网广告管理暂行办法》第二条“利用互联网从事广告活动，适用广告法和本办法的规定。”、《中华人民共和国产品广告法》第三十七条“法律、行政法规规定禁止生产、销售的产品或者提供的服务，以及禁止发布广告的商品或者服务，任何单位或者个人不得设计、制作、代理、发布广告”、《人类辅助生殖技术管理办法》第三条第二款“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”的规定。


　　依据《中华人民共和国产品广告法》第五十七条：“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请……”第五项：“违反本法第三十七条规定，利用广告推销禁止生产、销售的产品或者提供的服务，或者禁止发布广告的商品或者服务的；”及《武汉市工商行政管理行政处罚裁量细化标准》违反《广告法》第九条、第三十七条规定，违法情节严重，发布的版面较大，危害后果大，对广告主处70万以上100万以下的罚款；并可吊销营业执照。”


　　最终通过武工商处[2018]58号《处罚决定书》行政处罚为：


1、责令当事人停止发布广告，并在相应范围内消除影响；2、对当事人处罚款100万元整；3、吊销营业执照。

　　此外，2014年7月，媒体道了武汉市地下“代孕”活动猖獗的消息，湖北省卫生计生委会同省公安厅、省工商局、省通信管理局组成联合调查组开展调查，一举捣毁了一个非法“代孕”特大窝点。调查发现，武汉672医院将科室出租给武汉中投和盛医疗投资有限公司非法开展人类辅助生殖技术、组织“代孕妈妈”非法代孕，武汉张喜生门诊部超出登记诊疗科目范围擅自为案中的“代孕妈妈”开展体检活动。


　　处理情况 办案人员现场查封了开展代孕的实验室，查获冷冻胚胎771人份（支架数）和冷冻精子167人份（支架数）等物品。湖北省卫生计生委给予武汉672医院没收非法所得38万元、撤销 “武汉市第二中西医结合医院”名称、吊销妇产科以及生殖健康与不孕症诊疗科目的行政处罚；同时，提请该院的上级主管部门给予该院领导纪律处分，并责成该院立即整改。给予涉案武汉张喜生门诊部吊销《医疗机构执业许可证》的行政处罚。给予涉案的7名医务人员吊销执业证书的相应行政处罚。另外，关于武汉中投和盛医疗投资有限公司的违法经营行为由工商部门牵头调查处理。


　　由此可见，以代孕进行商业运营在我国是违法的，相应机构有相关的行政责任甚至刑事责任。


二、代孕协议并非当然无效

　　根据2011年11月8日广西壮族自治区柳州市城中区人民法院一审做出的（2011）城中民一初字第838号民事判决书。


　　法院的裁判认为：


　　（2011）城中民一初字第838号虽然本案双方当事人签订的代孕协议无效，且《人类辅助生殖技术管理办法》明确禁止实施代孕技术，但不宜认定一切代孕协议均无效，从人道主义出发，在极端的个别情况下符合一定要件的代孕协议可以认定为有效。


　　2001年8月1日施行的《人类辅助生殖技术管理办法》第24条规定，人类辅助生殖技术是指运用医学技术和方法对配子、合子、胚胎进行人工操作，以达到受孕目的的技术。如上所述，作为人类辅助生殖技术的代孕有两种形式，但不管哪一种形式的代孕技术，依照《人类辅助生殖技术管理办法》第22条第（2）项之规定，我国目前一律禁止实施。


　　但《人类辅助生殖技术管理办法》系卫生部制定的行政规章，并非行政法规，违反行政规章的民事行为不必然导致一律无效。


　　通过发生直接性关系而受孕的所谓代孕不具有合法性，危害婚姻家庭关系和公序良俗，毋庸置疑，这类代孕协议应认定为无效。但作为人类辅助生殖技术的另外两种形式的代孕，如果是为了解决妻子不能生育的问题而采用，从人道主义出发，在符合如下严格要件的情况下，可以认定为有效。


　　这些要件是：


（1）即使采用人类辅助生殖技术，妻子亦不能生育；（2）遵循知情同意原则（包括妻子与代孕者），签署知情同意书；（3）符合国家计划生育政策；（4）符合伦理原则和有关法律规定；（5）必须在经过批准并进行登记的医疗机构中实施。

　　在符合上述条件下，即使代孕者出于牟利目的而代孕，宜认定代孕协议有效，这样处理既体现了人道主义精神，亦符合民法公平及意思自治原则。作为人类辅助生殖技术的代孕在一定的条件下有其存在的必要性及合理性，不区分不同情形，一刀切地认定所有代孕协议均无效的做法值得进一步商榷和探讨。


三、代孕子女的法律权益受到保护

　　根据最高人民法院民事审判参考案例 ：上诉人陈某与被上诉人罗某甲、谢某某监护权纠纷案［上海市第一中级人民法院（2015）沪一中少民终字第56号民事判决书］


　　明确了代孕子女的权益受到保护


　　联合国《儿童权利公约》第三条确立了儿童最大利益原则，我国作为该公约的起草参与国和缔约国，亦应在立法和司法中体现这一原则，法院在确定子女监护权归属时，理应尽可能最大化地保护子女利益。


　　无论对非法代孕行为如何否定与谴责，代孕所生子女当属无辜，其合法权益理应得到法律保护。因此，不管是婚生子女还是非婚生子女，是自然生育子女抑或是以人工生殖方式包括代孕方式所生子女，均应给予一体同等保护。


　　#郑爽张恒疑海外代孕 俩孩子归谁#


由上可见，商业机构、医疗机构采用代孕技术所为的商业行为、医疗行为是违法的，当事人之间就代孕签署的合同大多数是无效合同，但是基于代孕行为出生的子女权益是受到法律保护的，并没有对个人选择代孕的行政、刑事处罚。因此，代孕技术并不合法，代孕行为并不当然违法，代孕而生育的子女受到法律的保护。