沈晓白 合宪性视角下网络寻衅滋事的刑法规制边界

　　李长明，北京资深律师，专注刑事辩护37年。

　　合宪性视角下网络寻衅滋事

　　的刑法规制边界

　　简介

　　沈晓白 清华大学法学院刑法学博士研究生

　　目 次

　　一、问题的提出

　　二、刑事政策影响下寻衅滋事行为类型的扩张

　　三、合宪性解释与寻衅滋事罪规制网络言论的边界

　　四、余论

　　摘　要

　　为积极回应刑事政策加强管控网络谣言的要求，司法机关通过软性解释寻衅滋事罪，打击网络谣言。这种以解释为名行立法之实的做法，突破了司法解释的权限。刑法在言论治理中必须保持审慎克制，应当发挥宪法基本权利规范对刑法解释的限制作用，禁止类推适用，贯彻罪刑法定原则及比例原则。不具有破坏线下社会秩序危险性的谣言应优先考虑分流至行政处罚，保持刑法的谦抑本色。当谣言能够被解释为编造、传播虚假信息罪中的四类虚假信息时，在罪名适用上应坚持明确优于不明确，避免寻衅滋事罪沦为不当限制言论自由的口袋罪。网络技术发展带来的治理难题应优先考虑以技术破解，通过优化算法实现对不当言论的“打早打小”，落实商业网络平台的守门人责任。

　　关键词

　　合宪性解释　网络谣言　寻衅滋事

　　刑事政策　网络空间治理

　　一、问题的提出

　　网络谣言是一种以网络平台为依托、以匿名化和聚量性为特征的网络乱象。谣言的发起者利用网络煽动和集结具有共通情绪的群体，造成舆论极端化；网络“去中心化”的特征让每个人都能够成为信息的发布、传播、接收主体，谣言也因此具有掀起社会舆论巨浪的潜在能量，既有可能引发网络暴力行为肆虐，也有可能将影响力“传导”至线下空间，造成社会秩序的混乱，严重影响社会公众的安全感。例如，在2011年“全国抢盐风波”中，日本东海岸发生大地震后，网络上谣传食盐中的碘可以防核辐射，以及国内盐产量将出现短缺，这引起了中国沿海城市疯狂抢购食盐的风波。立足于“网络不是法外之地”的基本立场，司法机关对散布和传播网络谣言的现实情况与发展态势做出积极回应，2013年，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），将此类情形纳入寻衅滋事罪的处罚范围。

　　尽管该司法解释存在违反罪刑法定原则的争议，但至今仍在实务中被广泛地适用。例如，在2023年6月发生的“造谣女幼师给幼儿喂避孕药案”中，太原市一男子田某在网上冒充幼师发布伪造的聊天记录称给幼儿喂食避孕药，在网络上引发广大网民关注，现已被警方刑事拘留。不仅如此，2023年9月25日，为了进一步有效维护公民人格权益和网络秩序，“两高一部”联合发布《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》，充分体现了司法机关对遏制网络犯罪的重视以及维护网络秩序的决心。

　　网络谣言作为滋生网络暴力的温床，应当如何进行治理和规范，是建构网络综合治理体系无法回避的难题。第一，网络谣言的治理中，各种法律责任之间界限模糊，编造和传播谣言的行为可能涉及的法律责任横跨多个部门法领域，孤立地考察点击率、转发量等形式上的指标进行简单的“一刀切”，无法揭示刑事犯罪与一般违法之间的本质区别。第二，国家刑罚权是一种剥夺性的权力，剥夺的对象是人之所以为人的存在依据，当其以激烈的方式介入公民行使基本权利的领域时，也会带来负面效应。与网络犯罪相关的刑事立法和司法解释过度活跃，极易造成追求治理效果而过度无节制适用刑罚的治理乱象。第三，刑法既是法益保护法又是人权保障法，网络言论关涉公民基本权利的行使，必须架构起刑法规范和宪法基本权利规范之间价值和理念沟通的桥梁，方能明确刑法规制网络谣言的合理范围。

　　本文将在中观层面反思刑事立法与解释回应刑事政策的限度，并尝试在寻衅滋事罪中具体运用合宪性限制解释，在宪法所保护的言论自由与公共秩序法益之间探索刑法规制网络言论的边界。

　　二、刑事政策影响下

　　寻衅滋事行为类型的扩张

　　“刑事政策”大体上可理解为国家或社会据以组织应对犯罪现象的反应的方法或措施的总和。社会的治理需求能够通过刑事政策的管道传导至刑事立法及司法中，而司法解释就是“刑法的刑事政策化”在刑法适用阶段最典型的表现方式之一。出于政策的判断，在刑事立法尚未回应社会现实之际，司法上会倾向于通过“软性地”解释刑法来应对，以避免法律与社会现实之间的矛盾。因此，司法解释的出台往往包含着社会效果的政策性考量。

　　在网络时代背景下，各种信息可以不经筛选地大范围传播，其不真实性、片面性等诸多潜在缺陷带来了许多“蝴蝶效应”式的复杂问题。面对足以淹没个体的信息之海，公众的不安全感和焦虑感不断攀升，因此，如何控制网络空间中虚假信息带来的一系列风险便逐渐成为当下社会中迫切的公众诉求。当公众产生对安全、秩序的现实、紧迫需求时，这一需求会逐步转换为政治需要，形成刑事政策上的压力，最后经由“目的的管道”，将诉求传递至刑法体系的内部。与此同时，司法工作为处理社会矛盾与冲突的一线工，对网络空间中新情势带来的危害感受最为强烈，与公众的诉求共同作用，逐步在实务中形成积极维护网络空间秩序和严密刑事法网的刑事政策转向。刑法一直是社会治理的重要手段、应对泛化风险的重要工具，但其保守的固有品格与立法程序启动的经济考量所带来的滞后性，使得现有条文面对网络空间新兴犯罪现象时往往显得“捉襟见肘”。在《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑修（九）》）中新增“编造、故意传播虚假信息罪”这一罪名之前，既有刑法条文中没有用于规制此类虚假信息的规定，功能主义的刑法解释论往往会成为司法者用以积极回应社会治理需求的重要手段之一。换言之，刑法会首先以解释的方法适应社会文化环境的改变。基于加强网络空间治理这一刑事政策的现实需要，司法实务迫切希望动用刑法维护网络安全与秩序。刑事政策上的犯罪化可以分为立法上的犯罪化和司法上的犯罪化，前者将侵害法益的行为规定为刑法上值得处罚的行为类型，后者是在解释和适用刑法时将现行刑法用于迄今为止未被作为犯罪予以取缔的事实。立法未能及时回应刑事政策上扩大处罚的冲动与需求时，司法上的犯罪化往往会成为立法上的犯罪化之前奏，扮演着先行试水者的角色。《解释》正是司法上对网络中编造、传播虚假信息行为犯罪化的一种尝试，寻衅滋事罪“口袋兜底”的特性又恰好适合被实务通过“软性解释”涵摄此类行为。在《解释》中，采用“公共秩序严重混乱”这一外延更广的表述，取代“公共场所秩序严重混乱”，用于规制网络空间中散播谣言的行为。

　　2015年施行的《刑修（九）》在寻衅滋事罪中增设了“编造、故意传播虚假信息罪”的规定，新增罪名与《解释》中的虚假信息型寻衅滋事罪的罪状极其相近，由此引发了“并存适用说”与“否定说”两种观点的针锋相对。前者认为新增罪名没有覆盖全部的虚假信息类型，对四种信息以外的其他虚假信息，寻衅滋事罪可以作为刑法规制的补充手段；后者认为新罪的增设是对司法解释所确立的网络虚假信息型寻衅滋事罪的直接否定。

　　首先从法定刑设置上看，倘若依照“并存适用说”主张的观点，会导致传播明显对社会秩序影响更小的谣言的行为反而会受到更严苛的刑事处罚，这种罪刑不适配现象显然违反了罪刑相适应的基本原则。其次，如果《解释》将编造、传播虚假信息的行为按照寻衅滋事罪处罚的解释不存在问题，立法就不会增设新规定，并配置与寻衅滋事不同的法定刑。最后，应认为立法者将能够严重扰乱社会秩序的四种典型虚假信息择选出来，是为了防止过分扩大刑罚的适用、合理界定犯罪圈，其他类型的虚假信息是立法上有意留下的处罚漏洞，或者说，是原本就想放过的行为，亦即“意图性的法律空白”。其固然有危害性，但基于刑法谦抑性的考量，司法机关不宜试图通过解释论替代立法论进行定罪处罚。按照“否定说”的立场所造成的处罚空白，司法机关无权填补，即便确有填补之必要，也应依据《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）之规定，提请立法机关对相关规定作出修改，不能以处罚必要性为由，将本就逾越司法解释权限行“创设新规范”之实的规定坚持下去。

　　就网络空间中泛滥的虚假信息的规制而言，刑事立法保持了克制与审慎的态度，编造、传播虚假信息罪并未将网络中所有虚假信息一揽子纳入打击范围，也没有采用在四种类型的虚假信息后添加“等”这一立法技术，亦即，不存在“兜底条款”之规定。通过条款的明确性将罪刑法定原则贯彻到底，维持了刑法“最后手段性”的谦抑本色。

　　“刑事政策入刑”的合理界限在《解释》中没有得到很好的坚守。《立法法》第48条已经明确规定只能由全国人民代表大会常务委员会作立法解释的几种情形，明确了只有全国人大常委会具有规范性法律解释权。以“公共秩序”取代寻衅滋事罪第四款规定的“公共场所秩序”，突破了物理空间的限制，试图改造罪名原本的框架，对寻衅滋事条款中用语进行替换的解释方式，已经是以解释为名行立法之实，突破了《立法法》规定的权限。

　　从司法功能主义的角度来看，为积极回应社会需求、实现个别正义、化解社会矛盾，刑法“创造性解释”有存在的空间。通过扩张解释对现有规定进行合理“增容”，也是具有中国特色的、在司法实践中积极回应人民群众打击违法犯罪诉求的司法活动现象。维持刑法稳定性和安定性的必然要求决定了立法在面对新技术、新事物所带来的风险时具有滞后性，为应对网络犯罪迅速增长的新形势，司法解释必须展现出积极姿态。但良好秩序的关键在于非刑事解决机制功能的有效发挥，刑法对社会秩序维护的意义有限。刑事制裁与其他社会制裁相比，会对自由、生命等基本权利进行限制与剥夺，其适用对犯罪人和社会都会产生负面效果，正如不能用“大炮打蚊子”一样的道理，刑罚威慑不能被滥用。

　　司法机关可以通过软性解释法律追求更好的适用效果，但不能自行造法。首先，与基本权利密切相关的事项必须由立法者作出规定，而不能由司法机关通过“自由”解释随意干涉，否则便会造成司法权力凌驾于立法机关权力之上，进而颠覆整个法治结构。其次，考虑到制定法规则不可能被表述得完美无缺，当该法规范赖以为条件的社会情势、习俗、人们的一般观念等发生显著的、实质性和明确的变化时，为了确保基本公平和正义，立法机关往往也会以默许的方式将对法规范字面用语进行纠正的权力授予司法机关审慎地、节制地行使，以避免始终忙于修正已颁布的法律。但《刑修（九）》通过增设罪名，已然补上了网络空间中虚假信息泛滥规制的缺漏，对立法未作规定的其他类型虚假信息，还通过解释的方式入罪就会存在疑问。

　　如果由刑事政策主导刑事立法模式，便总会期望通过立法来解决某个时期出现的社会问题，许多本应由其他法规范所调整的领域也被划入刑法调整的范围。同样地，任由刑事政策主导司法解释，也会产生一样的效果。在法律的具体适用中，司法机关无论是在出台司法解释环节还是具体案件的处理中，积极回应社会治理需求的倾向，往往会因缺乏程序设计的限制，极易形成“说了算”的局面，造成刑法调整范围的过度扩张。倚重刑法的威慑功能进行社会治理会导致犯罪控制和人权保障间的比例失衡，更是对国家司法资源的不合理配置。

　　因此，必须划定刑法与刑事政策之间的合理边界，捍卫刑法的独立性，贯彻罪刑法定原则及实现刑法人权保障的目标，必须建构起司法解释应对刑事政策这一“特洛伊木马”的防范措施。坚守刑法的“创造性解释”的限度，减少法官任意适用法律的可能性，增强法律对法官的约束力，才能实现避免司法恣意的目标。

　　三、合宪性解释与寻衅滋事罪

　　规制网络言论的边界

　　（一）既有判决对言论自由的不当限制之合宪性反思

　　《解释》出台前，已有判决通过寻衅滋事罪规制网络造谣、传谣行为。例如，在曾引起广泛关注的“秦火火网络寻衅滋事案”中，法院最后判决被告人秦志晖的行为构成诽谤罪、寻衅滋事罪，数罪并罚决定执行有期徒刑3年。《解释》出台后，将类似的网络造谣、传谣行为按照寻衅滋事定罪处罚更加畅通无阻。例如，通过编造传播有关官员干部作风问题的“彭某网络寻衅滋事案”中，被告人彭某因职级待遇等问题心生不满，为向单位施加压力从而引起舆论关注，将不实材料进行加工并花费12万元雇佣网络推手王某在网上传播，通过多个网络平台，公开发布题为《实名举山东厅级干部生活淫乱，银行资产损失近30亿元》的文章总计50余篇，10余家权威的网络媒体也对该事件进行了转载，新闻的总点击量、转发及评论超千万人次。该案经过审理后，法院以寻衅滋事罪判处被告人4年有期徒刑。诸如此类的案件还有“巫某网络寻衅滋事案”，被告人巫某对当地某中学学生赵某在学校意外坠亡的事件进行改编、杜撰，称该学生系被校霸杀害、政府隐瞒真相，并将编造的谣言发送至多个微信群，引起大量网民点击、浏览、评论。最后法院以寻衅滋事罪判处巫某有期徒刑 2 年。

　　通过上述案例，可以发现，谣言性质虽各有不同，但只要造成了大规模舆情、引起网民热烈讨论和传播，就可能遭到寻衅滋事罪的指控。这些案件的共性都是利用人们本就存在的、对某个社会现象的不满或对某种社会事件的猎奇等心理，吸引大量网民加入讨论和传播，通过蹭热点、造噱头，编造故事来蛊惑网民、挑动情绪，获取关注度和热度，实现自我炒作。

　　谣言的内容本身并没有煽动网民在线下的现实生活中聚集，事实上也并不具有鼓动人们在现实生活中采取任何行动的效果，仅仅是激起网民讨论甚至仅仅是满足人们猎奇心理的虚假信息，不过是一个网民的负面情绪宣泄的出口，引发人们线下聚集、起哄闹事的可能性极其有限，通过对真实事实的道完全可以消解网民的负面情绪、平息舆论。当言论自由的行使并未侵害社会正常运转之根基的物理秩序时，过度限制反而会造成人们不敢畅所欲言的“寒蝉效应”，采取刑事制裁遏制此类行为的根基便不复存在。

　　不仅如此，这样的类推解释是对网络空间的重新定义，还会产生“牵一发而动全身”的效果，影响其他法律规范所调整领域。例如，《中华人民共和国民法典》第1032条规定了自然人享有隐私权，网络空间中私人生活安宁权是否能够被涵摄在隐私权条款保护的范围的理论争议起于《解释》将网络空间解释为“公共场所”，民法关于隐私权的传统观点主张“公共场所无隐私权”，认为进入公共场所者自愿放弃“独处”的隐私，进而造成网络私人生活安宁，如网络通信安宁等被排斥在隐私权条款的保护之外，学者只能通过证成网络空间中的安宁利益是一种特殊隐私权来实现周全的保护。

　　“言论自由”意味着公民可以向公众表达或者讲述自己所想与所见而不受到阻碍的权利。不违反法律禁止性规范时，发表言论都应当是不受限的，没有法律依据而禁止公民言论的公权力行为，都属于违宪的限制。关于基本权利的边界，有一种形象的说法：“挥拳的权利止于他人的鼻尖。”基本权利的内在限制依据在于禁止权利的滥用。《中华人民共和国宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”本条规定的基本权利界限存在两个层次，一是“国家的、社会的、集体的利益”，即相对于个人利益而言的“公共利益”；二是“其他公民的合法的自由和权利”，这一界限在学理上也可以归入“公共利益”的范畴，因为不侵害他人权利是为了实现“公民普遍享有自由与权利”这一宪法基本秩序。公共秩序属于公共利益的一种，但这种不确定的概念表述，应用于限制公民基本权利时，缺乏统一、明确、具体的标准，极易造成对个体权利的侵犯。“公共”也是由一个个实实在在的个体构成，而非孤立抽象的概念，即便二者发生了冲突，解决冲突问题的着眼点也应落在“如何更好地保障公民权利”上。亦即，公共利益应当能够被还原为个人利益，片面强调公共法益是与现代法治精神相悖的。网络表达自由的自身界限决定了立法上可以基于该正当事由对其进行限制，“公共利益”就是内存于基本权利之中的限制，但必须在形式及实质上受到“合宪性”的“再限制”。“限制之限制”是各项基本权利限制所应注意的一般性要求。这一要求在言论自由的限制中应当在以下三点予以体现。

　　第一，言论自由在什么情况下应当受到限制、受到什么程度的限制，只能由全国人大及其常委会作出判断，即“法律保留原则”必须在限制公民基本权利的问题上得以贯彻。动用国家刑罚权限制言论自由时，只能依据刑法条文的明确规定。司法权干涉言论自由必须加以限制，以保证个人自由。罪刑法定原则是宪法精神的具体化，只有法律明文规定为犯罪行为的，才能依法定罪处刑。《解释》以“公共秩序”取代“公共场所秩序”，造法成分非常明显，已经超越了法解释与法续造之间严格的质的界限，突破了文义界限，创设了限制基本权利的新规范，有违罪刑法定原则。

　　第二，处于当代多元主义社会的公共交往的文化背景下，法律的建制必须符合一种被普遍接受的价值观念或者说价值共识，法的有效性以及可期待的事实性遵守是由共识来保障的。因此，以“公共秩序法益”为由限制个人自由必须止步于为实现普遍自由所需的必要限度，为个体追求主观利益留下私人自主活动空间。以秩序为由限制言论自由的正当性依据在于通过维护社会运转之基础条件来保障其他基本权利的实现，这一正当性依据作为“限制之限制”，构成了限制言论自由的边界。

　　第三，刑事立法限制公民权利也不能肆意为之，还必须遵循比例原则，限制必须是必要的、适当的、均衡的，亦即，对基本权利的侵害不得超出必要之限度。不仅如此，比例原则要求所采取的限制措施应当是必要的，即如果对基本权利的侵害可以更小时，该限制措施就是非必要。对两种不同程度侵犯社会的犯罪施以同等刑罚，人们就找不到更有利的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了。因此，比例原则必须在限制基本权利的立法和司法适用过程中得到贯彻。

　　宪法是国民价值共识的凝聚载体。在公民行使基本权利与其他法益发生冲突的场合，倘若存在多种解释可能性，合宪性解释应当成为择选最终解释结论的标准。必须对公共秩序与言论自由之间的冲突进行协调，找到二者间的平衡点，即何种情况下，以社会秩序为由限制言论自由具有正当性且符合宪法保护言论自由的精神。

　　（二）寻衅滋事罪规制网络虚假信息的合宪性

　　限定解释

　　1.具有破坏线下物理空间秩序的现实危险性

　　刑法保护社会秩序是要确保个体在自由行动时不会破坏有利于整体权利实现的秩序条件，最终目的还是保障绝大多数人的权利，而不是将个人视为工具，置于立法者或者司法者所预期的位置，或者要求个人去达成某个国家或社会为其设立的特定目标。一味地追求将网络言论置于管控之中、禁止负面的讨论并不现实，对于社会秩序的健康运转也未必有益。如果刑法以社会秩序为第一位的价值选择，就会倾向于工具化。限制一部分的言论自由是为了绝大多数人的自由和权利，因此，秩序混乱之际，一切对自由的保护都会沦为纸上空谈。应受刑法规制的网络言论之内容应当具有如下特征：能够引起公众恐慌并促成现实生活中采取一定行动影响社会秩序，或者煽动群众在线下聚集，进而造成公共场所秩序混乱的实质危险。

　　例如，在“肖某、曹某乙网络寻衅滋事案”中，被告人肖某、曹某乙在网上看到双峰县某镇曹慧非正常死亡的事件后，认为其被人打死并想为之申冤，成立多个微信群，并将该镇围观群众拉进群中，在群里散布曹慧不是自杀、警察或政府抢夺尸体、特警打死大学生等虚假信息，鼓动群内的人想办法将去往曹慧婆家的道路堵住以防止警察抢尸，还在群中积极讨论炸桥、炸山等堵路方式以及用汽油烧警察的挖掘机等事项。上述谣言的传播导致该地政府派至现场做工作的三名工作人员被死者亲属强行扣留、辱骂、殴打，不明真相的群众在现场阻碍民警依法执行职务、破坏警车，甚至冲击当地派出所进行围堵、打砸抢，造成多名公安民警、工作人员不同程度受伤，当地政府前公路堵塞等。最后法院以寻衅滋事罪分别判处肖某有期徒刑3年、曹某乙有期徒刑2年。该案中被告人不仅捏造他人死因，更是煽动当地居民与警察等正常履行公务的人员发生对立冲突，甚至召集群众冲击派出所，暴力攻击政府工作人员，无疑能够解释为“造成现实秩序混乱”。尽管捏造死亡事件冤情本身抽象来看不具有造成社会秩序混乱的危险性，但本案中事态的发展显然因为该谣言而失控，演变为群众性暴力事件，以寻衅滋事罪定罪处罚，不存在解释上的障碍。在网络空间编造、传播四类虚假信息以外的其他类型虚假信息时，足以引起线下现实社会中物理秩序混乱的，方可解释为“造成公共场所秩序严重混乱”，从而被涵摄至寻衅滋事罪第一款第（四）项的规定里。

　　仅仅因满足了人们好奇、恶搞、窥私、泄愤等心理而引起广泛讨论、传播的虚假信息，往往只是社会群体不良情绪的宣泄、激烈的表达，网络空间在其中承担了“释放渠道”的功能。例如，广东省广州市中级人民法院发布第二批弘扬社会主义核心价值观十大典型案例中的“家长造谣教师体罚学生案”，本案中，广州某小学的学生家长刘某认为女儿在学校受到体罚，通过新浪微博编造其女儿被老师体罚及被老师索要照顾费等虚假信息，称其女儿被老师体罚致吐血，并上传伪造的带血衣服、鞋子等照片。为提高网络关注度还付费向马某、陈某购买增粉、点赞及转发等服务，致该微博被转发140万余次，微博热搜被阅读5.4亿次，讨论19.6万次，引发网络舆情。法院审理认为，被告人刘某、马某、陈某在网络上散布孩子遭受老师体罚的相关虚假信息，进行起哄闹事的行为，致使公共秩序严重混乱，最后按照寻衅滋事罪对三名被告人进行定罪处罚。低龄学生在校园的安全、健康问题一直受到社会公众的关切，老师虐待学生的谣言自然也容易受到网民的广泛讨论，而这些来自网络的讨论和声援本意也是希望通过舆论获得相关管理部门关注并介入虐待事件中，只要快速反应进行调查，公布真实情况，就能够平息。对于这类表达行为，堵不如疏，只需要加强引导，相关部门迅速查清事实并公布，及时辟谣澄清，就不会存在对现实秩序造成破坏性影响的危险性。

　　2.优先适用构成要件明确的罪名

　　从立法机关新增的“编造、故意传播虚假信息罪”可以看出，被立法者择选出的险情、疫情、灾情、警情，属于足以引起群众恐慌的信息类型，与人民群众的生命安全、财产安全密切相关。一旦捏造这四类信息并在网络上广泛传播，极易使网民感到强烈不安甚至惊恐，并在现实生活中采取一定行动，造成集体性恐慌、聚集、逃离、哄抢物资、正常的生产活动停摆中断等情形，对线下现实社会秩序造成极大冲击，使得大范围的人群正常生活受到严重影响。因此，建立在经验性知识的基础上，立法者将这四类信息挑选出来作为构成要件要素，明确刑事处罚范围。该罪名法定刑设置最高为7年，而被司法工拿来规制其他虚假信息的寻衅滋事罪，法定刑最高为10年。从罪刑均衡的原则出发，被追究寻衅滋事罪的行为人所编造、传播的虚假信息必须内含比该四类虚假信息类型更大、更严重的令网民感到恐慌、仓皇的危险性，甚至更能够造成人们现实生活陷入混乱的后果。

　　正如前文所述，维持社会秩序稳定运转能够构成言论自由的内在限制，这里的社会秩序是指与人们日常的生产、生活、工作有关的现实秩序，人心的混乱和讨论的混乱不在此列。一旦按照《解释》的规定，将网络空间认为是“公共场所”，就会造成只要有虚假信息在网络中广泛传播就可被认定为造成“秩序混乱”，即便在一般人的法感情看来，也是荒谬不可接受的。这种解释结论属于不当限制言论自由，司法工作人员应当以合宪性为解释标准，将其排除出去，不予适用。尤其值得注意的是，不能滥用刑法保护国家机关等公权力组织的名誉，这些组织具有强大影响力和社会资源、财力、物力与人力，足以应对个人言论所发动的舆论力量所带来的冲击和损害，可以在极短的时间内，调查并发布事件详情，进行自我澄清。至于公职人员和社会知名人士，因职业或身份特殊本身就需要承担一些隐私、名誉保障方面的克减义务，这并不违反法律面前人人平等原则，且公民对这类特殊的公共人物所作出的评价、讨论、质疑有政治监督的色彩，属于公民行使监督权的方式之一。针对某个政府工作人员的个人生活、工作履职情况所编造、传播的虚假信息，无论如何也不能认为是侵害公共秩序法益的犯罪。政府工作人员的个人形象遭到抹黑，本质上还是对个人法益的侵害，应当考察是否构成侮辱罪、诽谤罪。

　　当然，可能还存在其他具有冲击线下社会秩序可能性的虚假信息。譬如，战争相关的虚假信息、大型事故的虚假信息、有关核污染的虚假信息等等，可以考虑能否解释到四类虚假信息中。例如，在“高某寻衅滋事案”中，被告人高某购买了山西焦煤集团期货，认为发布虚假矿难信息会使该期货价格上涨，于是先后在百度贴吧等多个网络平台，以“期货日外宣”的网名发布山西省吕梁市汾阳市境内的某矿井发生瓦斯爆炸，将酿成史上最大矿难等虚假信息，引发网民猜测，并引起国务院、公安部、山西省政府的高度重视，多个单位迅速联动派专人赶赴现场核实情况。法院判决被告人高某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑2年。本案中，被告人所编造的虚假信息涉及大型矿难爆炸事故，一方面会使周边居民的正常生活受到影响，不明真相时可能会采取不理性的举动，前车之鉴便是“江苏响水爆炸案”。该案中，因有人传言江苏响水陈家港化工园区有化工厂发生毒气外泄面临爆炸，造成镇区群众产生恐慌，纷纷逃往县城，途中拥堵发生交通事故，导致4人死亡。另一方面，由于被告人编造的谣言性质严重，引起多级政府工作部门的关注，为了核实情况，多名政府工作人员前往现场，占用大量行政资源，影响政府机关正常工作的运转。其编造、传播矿难事故的虚假信息的行为，与编造、传播虚假险情、疫情、灾情、警情的行为，在处罚必要性上基本相同。但寻衅滋事罪的扩张适用极易为罪名滥用、司法上的法续造等大开方便之门，其构成要件的不明确性还会压缩刑事辩护空间，不利于人权的保护，滋生刑法工具主义之风险。因此，可以优先考虑将大型矿难灾害解释到“虚假险情”中，贯彻罪刑法定原则中的明确性要求，在罪名适用上更为妥当。

　　四、余 论

　　网络谣言是社会治理的难点与痛点，但刑法并非能解决所有问题的万能之法，将其视为社会管理的常规手段会导致刑罚权的不当膨胀，言论自由也会受到不适当限制与压缩。在刑法的适用中，必须架起宪法与刑法的沟通渠道，通过发挥合宪性解释的作用，贯彻宪法基本权利规范的价值追求。治理网络谣言还可以构筑及强化以下两道防线：第一，各大商业平台作为守门人和准公权力主体，既有协同政府保护人权的责任，也应承担必要的人权保护义务。有必要强化和落实网络平台的监管职责，要求其利用好技术手段，在收到虚假信息的算法预警或用户举后及时反应，对虚假信息的发布者、传播者进行有针对性的宣传教育、屏蔽拦截或者封号禁言，对辟谣相关的权威信息即时进行推送和宣传。技术发展带来的治理难题，应优先考虑以技术来破解。第二，完善前置性规范，对网络空间中的言论先行治理，如果能够通过追究民事责任给予受侵害的个体以足够补偿，或通过行政处罚对虚假信息的编造者、传播者起到遏制和警示作用，刑法应保持审慎与克制。

本文标题：沈晓白 合宪性视角下网络寻衅滋事的刑法规制边界